Affidamento esclusivo del figlio

Affidamento esclusivo del figlio

L’ affidamento esclusivo del figlio ha natura  residuale, applicabile solo quando l’affidamento anche all’altro genitore sia contrario all’interesse del minore. In altre parole si tratta di una deroga alla regola generale costituita dall’affidamento condiviso, che il giudice potrà adottare solo quando ritenga che l’affidamento anche all’altro genitore sia contrario all’interesse del minore. Il giudice quando decide di far ricorso all’ affidamento esclusivo del figlio deve adeguatamente motivare siffatta scelta.

Il giudice non deve accertare se l’ affidamento esclusivo del figlio sia più o meno adeguato rispetto all’affidamento condiviso, in quanto il legislatore ha previsto un generale favor nei confronti di quello condiviso.

Il giudice, viceversa, dovrà valutare se l’affidamento condiviso del figlio possa creare pregiudizio a quest’ultimo, perché contrario la suo interesse, per l’essere uno dei genitori incapace di assicurare tutte le responsabilità derivanti dal proprio status. Incapacità tale da pregiudicare il futuro equilibrio psico-fisico del minore. Il giudice è chiamato a privilegiare quella soluzione se essa appaia la più idonea a ridurre al minimo i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il miglior sviluppo della personalità del figlio. Il giudice è tenuto ad effettuare tale giudizio indipendentemente dall’accordo o richiesta dei genitori.

Infatti gli artt. 337 ter e 337 quater c.c. sottolineano la centralità dell’interesse del minore, che serve, non solo ad orientare l’interprete nella scelta dell’una o dell’altra forma di affidamento, ma anche da bussola per valutare ogni decisione inerente l’esistenza del minore. Il riferimento all’interesse del minore va inteso, come più volte precisato dalla giurisprudenza, “alle fondamentali ed imprescindibili esigenze di cura, educazione, istruzione e sana ed equilibrata crescita psico-fisica” del minore stesso.

Pertanto il giudice è chiamato a operare un giudizio sulla capacità genitoriali del singolo, sulla base di elementi concreti desuntati dal comportamento con cui ciascun genitore nel corso della pregressa vita del bambino ha svolto il proprio ruolo, analizzando le capacità affettive, la personalità del genitore, la comprensione, l’attenzione, l’educazione e la disponibilità ad intrattenere un assiduo rapporto, nonché le sue abitudini di vita, l’ambiente  sociale e familiare che è in grado di mettere a disposizione del minore.

Da quanto precede si evince chiaramente che l’ affidamento esclusivo del figlio non può essere concepito come diritto del genitore che si ritiene non responsabile del fallimento del rapporto tra i genitori.

L’art. 337 quater c.c. non specifica in quali casi il giudice è tenuto a disporre l’ affidamento esclusivo del figlio.

E’ stata la stessa giurisprudenza ad aver fissato alcuni criteri da tener presente nell’effettuare  siffatta scelta, e segnatamente:

  • Nel rifiuto del minore ad intrattenere rapporti con uno dei genitori;
  • Inidoneità o incapacità di uno dei genitori ad occuparsi del figlio, che può manifestarsi anche in un costante disinteresse nei confronti del minore;
  • Esistenza di un effettivo e concreto pregiudizio nell’applicazione della regola generale dell’affidamento condiviso.

Ipotesi di ammissione dell’ affidamento esclusivo del figlio

In applicazione di questi essenziali criteri, la giurisprudenza ha individuato ipotesi specifiche in cui l’interesse del minore può essere assicurato solo facendo ricorso all’ affidamento esclusivo del figlio stesso.

Così sinteticamente, a titolo esemplificativo e non esaustivo:

  • Nel caso in cui il genitore non rispetta il regime di visita del minore, violando in tal modo il diritto del figlio ad intrattenere rapporti continuativi con entrambi i genitori;
  • Il mancato pagamento del contributo al mantenimento del figlio;
  • Nel caso in cui il genitore si renda irreperibile e quindi sia latitante dalla vita del figlio, mostrando per tale via disinteresse per il figlio;
  • Il carattere aggressivo del genitore che sfoci in episodi di violenza familiare, ovvero usi di sostanze stupefacenti o sia dipendete da alcol;
  • Nel rifiuto del minore ad intrattenere rapporti con uno dei genitori, a causa del comportamento assunto da quest’ultimo ovvero anche in caso di alienazione parentale;
  • Qualora uno dei genitori utilizzi il figlio per proprie esigenze ed in base alle proprie condizioni, senza rispettare il diritto del minore ad intrattere regolari rapporti con l’altro genitore;
  • In ragione alle modalità di collocazione e gestione dei figli;

Ipotesi di esclusione dell’ affidamento esclusivo dei figli

L’ affidamento esclusivo del figlio è stato negato:

  • A causa della relazione omosessuale di uno dei genitori, non incidendo sull’equilibrato sviluppo psico-fisico del minore, tanto meno sul rapporto genitore/figlio;
  • dell’adesione ad una confessione religiosa diversa da quella cattolica;
  • qualora genitore e figlio siano residenti in posti distanti, ben potendo tale situazione incidere solo sulla disciplina dei tempi e modalità di frequentazione, tanto più in un’epoca in cui le nuove tecnologie consentono modalità diverse anche di comunicazione;
  • se uno dei genitori svolga una attività lavorativa moralmente discutibile (ad es. prostituzione), in quanto siffatta attività può anche non incidere sull’affidabilità del genitore in vista della tutela dell’interesse esclusivo del genitore;
  • se un giovane genitori affidi con assiduità le cure del figlio in tenerissima età alla nonna, essendo circostanza normale anche in un contesto familiare non disgregato;
  • se uno dei genitori segua una cura (ad es. metadonica), a scopo esclusivamente preventivo o cautelativo, non costituendo tale cura motivo di per sé sufficiente a consentire l’ affidamento esclusivo del figlio;
  • in caso di alta conflittualità tra genitori, vista la possibilità anche di far ricorso, da parte del giudice, ad un coordinatore genitoriale, che con le proprie competenze aiuta i genitori a trovare soluzione ai loro conflitti al di fuori del processo;

Affidamento esclusivo del figlio e elevata conflittualità

Quindi l’alta conflittualità tra i genitori – come precisato da una condivisibile  recente decisione della Corte di Cassazione n. 27/2017 –  conseguente alle peculiarità caratteriali di ciascuno non costituisce motivo tale da derogare al regime ordinario dell’affidamento condiviso in favore dell’ affidamento esclusivo del figlio, a meno che non sia pregiudizievole per l’interesse del minore, alterando e ponendo in serio pericolo il suo sano equilibrio e sviluppo psico-fisico. Pertanto, ove ricorrano i presupposti per addivenire alla pronuncia di un affidamento esclusivo del figli, occorre che questa sia sorretta da una puntuale motivazione in ordine, non solo al pregiudizio potenzialmente arrecato al figlio da un affidamento condiviso, ma anche alla idoneità del genitore affidatario  e alla inidoneità educativa  o alla manifesta carenza dell’altro genitore.

Titolarità della responsabilità genitoriale

Anche laddove venga disposto l’ affidamento esclusivo del figlio, il genitore, privo dell’affidamento del minore, mantiene la titolarità della responsabilità genitoriale. Invero il genitore, al quale è affidato il figlio in via esclusiva, ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale che deve esercitare secondo le condizioni determinate dal giudice. Mentre l’altro genitore, salvo che non  sia diversamente stabilito, partecipa alle decisioni di maggiore interesse per il figlio, che debbono essere sempre adottare da entrambi i genitori. Inoltre al genitore a cui non sono affidati i figli ha diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed eduzione, e può ricorrere al giudice, quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse. Quindi, il genitore non affidatario, ha pieno titolo di concordare con l’altro solo le decisioni di maggiore interesse per i figli e non altre, ed è privo del potere di rappresentanza. Lo stesso, fra l’altro, ha un dovere di vigilanza sulla crescita, e può assumere le determinazioni giudiziale del caso: ricorre al giudice   tutelare ex art. 337 c.c., ovvero presentare ricorso ex art. 709 ter c.c., ovvero ancora chiedere la modifica del regime di affidamento.

Domanda affidamento esclusivo del figlio infondata e condanna alle spese

Infine, va ricordato, che domande di affidamento esclusivo del figlio che si dimostrassero manifestamente infondate o strumentali, ben potrebbe orientare il giudice nell’assumere i provvedimenti relativi ai figli e nel pronunciare una condanna a carico della parte richiedente ex art. 96 c.p.c., al fine di sanzionare l’uso pretestuoso e disfunzionale del processo. Previsione questa che ha lo scopo precipuo di tutelare l’effettività delle relazioni parentali.